As novas exigências do dever de boa administração

SIMULAÇÃO DE UM PROCEDIMENTO ADMNISTRATIVO - LICENÇA DE CONSTRUÇÃO

Procedimento administrativo – Sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.


O António, que pretende construir uma vivenda, num terreno que comprou, dirigiu-se, à secção de Edificação e Urbanismo da Câmara de Arruda dos Vinhos.
Trata-se, portanto, de um procedimento:
- de iniciativa particular (dependentes de requerimento do particular, como ocorre com a emissão de qualquer licença);
- decisório (visa a tomada de uma decisão administrativa);
- de 1º grau (incide pela primeira vez numa situação da vida);
- especial (regulado por leis especiais) ou comum (é regulado pelo CPA)

António fez um requerimento escrito, nos termos do artigo 74º do CPA (que pode ser entregue pessoalmente ou por envio postal com aviso de recepção - art. 79º do CPA). Como estava de férias no Algarve, enviou por correio.
O requerimento foi recebido na secção de Edificação e Urbanismo da Câmara Municipal. No entanto, os serviços administrativos indeferiram o pedido por violação da alínea c), nº 1 do artigo 74º, pois António não indicou de forma completa o local onde o prédio urbano seria construído. Existe, possivelmente, violação do Princípio da Colaboração dos Interessados (com este princípio pretende-se garantir que estes facilitem a actividade da Administração Pública, auxiliando-a, com boa fé e seriedade, na preparação das decisões administrativas a tomar – art. 60º CPA). A Câmara Municipal, por despacho inicial, enviou um aviso (isto, porque as deficiências não puderam ser supridas oficiosamente) para que António alterasse as partes incorrectas do requerimento (aperfeiçoamento*), nos termos do artigo 76º/1 e 2 CPA. Esta fase do procedimento encerrou-se com o saneamento do mesmo (art. 83 do CPA – consiste na verificação de que não existem problemas que obstem ao andamento do procedimento ou à tomada da decisão final). Se houvesse algum problema ou se verificasse o que consta nos
nº 2 do artigo 9º, o requerimento seria arquivado, terminando o procedimento.
(*Se o requerimento fosse anónimo ou ininteligível – art. 76º/3 CPA – indeferimento liminar)
António tem de entregar os elementos constantes na portaria nº 232/2008 e no regulamento municipal de edificação e urbanização do Conselho de Arruda dos Vinhos. É necessária, por exemplo, a apresentação do projecto de arquitectura e dos de especialidade. (A Câmara Municipal delibera sobre o projecto de arquitectura no prazo de 30 dias contados a partir: da data de recepção do pedido ou dos elementos entregues em fase de saneamento; do termo do prazo da recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações sempre que alguma entidade externa não se pronuncie até essa data; da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidas por entidades externas. Se não entregar os projectos de especialidade no prazo fixado, o procedimento é suspenso e posteriormente é declarada a caducidade do pedido após audiência prévia do interessado.
De seguida, os serviços técnicos da Câmara procedem à recolha e tratamento dos dados indispensáveis à decisão. A direcção desta fase do procedimento coube ao órgão competente para a tomada de decisão (no entanto, o órgão competente podia ter optado por delegar essa competência num seu subordinado ou encarregar um subordinado da realização de diligências instrutórias avulsas, nos termos do artigo 86º). Nesta fase da instrução assumem particular relevo, o princípio da legalidade (art. 3º do CPA), o princípio do inquisitório (art. 56º do CPA) e o princípio da liberdade de recolha e apreciação dos meios probatórios (art. 87/1 e 91/2 do CPA).
[Importa ainda ter em consideração as três regras em matéria de prova: dever geral de averiguação (art. 87/1 do CPA), desnecessidade de prova dos factos notórios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87/2 do CPA) e a regra de que o ónus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88º do CPA).]
Bento e Carlos, peritos da Câmara, no âmbito do artigo 96º do CPA dirigem-se ao local da futura construção para fazer uma vistoria. Neste caso não era necessário, por lei, a formulação de parecer (construção relativamente simples, embora a lei exigisse conformidade com os planos municipais de ordenamento do território, como o PDM e o PP. A Câmara também deveria verificar a existência de servidões administrativas, restrições de utilidade pública e outras especialidade indicadas por lei ou regulamento). Depois, Diogo, funcionário da Câmara, recolhe e aprecia os documentos necessários para o caso. Não foi preciso a audição de pessoas.
A mais importante modificação do CPA é audiência dos interessados. A participação dos interessados pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59º do CPA). Contudo, é obrigatória antes da tomada de decisão final, pois somente assim estará assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestação de vontade dos interessados (art. 100º do CPA). O regime encontra-se estabelecido nos artigos 100º a 104º.
Nos termos do artigo 103º do CPA, existem dois tipos de situações em que a audiência dos interessados não se realiza ou não se pode realizar:
- a própria lei entende ser desnecessária a audiência: quando a decisão seja urgente; quando a realização da audiência possa prejudicar a execução ou a utilidade da decisão a tomar e quando o número de interessados seja tão elevado que torne tão impraticável a audiência;
- a lei autoriza o instrutor a dispensar a audiência: porque os interessados já se pronunciaram sobre as questões relevantes para a decisão e sobre a prova produzida ou porque se perspectiva uma decisão favorável. Todavia o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razões que levam à não realização da audiência dos interessados senão a decisão será invalidada.
Se fosse obrigatório ouvir o António e a Câmara Municipal não o tivesse feito, este incumprimento geraria a invalidade da decisão final, sendo para alguns autores essa decisão nula e por outros anuláveis. Quanto à modalidade desta invalidade: SÉRVULO CORREIA e VASCO PEREIRA DA SILVA consideram que a decisão será nula uma vez que, considerado o direito subjectivo público de participação procedimental que a realização da audiência dos interessados concretiza um direito fundamental atípico de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, então a sua violação preenchia a previsão da alínea d do nº 2 do artigo 133º do CPA. Para FREITAS DO AMARAL e PEDRO MANCHETE aplicar-se-ia a regra geral da anulabilidade porque não qualificam da mesma forma o direito subjectivo público de participação procedimental.
Se tivesse ocorrido audição prévia passaríamos para a fase da decisão.
A fase da decisão inicia-se, normalmente, com o relatório do instrutor (neste dá-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e propõe-se uma decisão). Porém, se a instrução tiver sido dirigida pelo próprio órgão competente para a decisão, este não existirá (art. 105º CPA).

Como se pode extinguir o procedimento (para além da decisão expressa: Se o requerimento do António fosse deferido, terminava aí o procedimento administrativo.)?
1. A desistência do pedido e a renúncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110º CPA);
2. A deserção dos interessados, expressão da falta de interesse destes pelo andamento do procedimento (art. 111º CPA);
3. A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade física ou jurídica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112º CPA)
4. A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extinção do procedimento nos casos previstos no nº 1 do art. 11º CPA;
5. Omissão juridicamente relevante (consiste num comportamento omissivo gerador de efeitos jurídicos).

A Câmara Municipal delibera sobre o pedido de licenciamento no prazo de trinta dias. Podemos, aqui, referir o Direito de Boa Administração previsto no art. 41º da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais – Direito a uma decisão rápida. A este, juntam-se os art. 57 e 58º, que consagram o Princípio da Celeridade. A deliberação final de deferimento do pedido de licenciamento consubstancia a licença para a realização da obra solicitada.
Após aprovação do licenciamento, o munícipe possui um ano para requerer a emissão do alvará de licença de construção, findo o qual o processo caduca e passa a arquivo. Este prazo pode ser prorrogado a requerimento fundamentado do interessado.
As obras só podem iniciar-se após emissão do alvará de construção e devem ser concluídas no prazo de validade do mesmo. Este prazo pode ser prorrogado por duas vezes, a pedido do interessado, podendo ainda haver uma terceira em caso de haver alterações.
O titular da licença de construção fica obrigado a afixar numa placa em material resistente, no exterior da edificação, a identificação do director da obra.

Fases do Procedimento Administrativo
1º Fase: O arranque do procedimento
2º Fase: A instrução
₪ Diligências instrutórias constantes desta fase:
§ Exames, vistorias, avaliações, inspecções, peritagens
§ Pedidos de parecer
§ Recolha e apreciação de documentos
§ Audição de pessoas
3º Fase: A audiência dos interessados
4º Fase: A decisão

Trabalho realizado por:

- Carolina Bonina Cariano - Nº 140109002

- Morgana Santos - Nº 140109019

- José Pedro Soares - Nº 140109025

- Júlio Vong - Nº 140109109

- Lok Ka Chon - Nº 140109116

Casos Práticos

Caros Colegas:

A pedido do Professor apresento não só o enunciado dos casos práticos resolvidos na passada aula de terça-feira como também os que iremos resolver na aula do dia 17 de Maio dado que quinta-feira não haverá aula.

Caso Prático:(já resolvido)

O Conselho directivo do Instituto português da juventude abriu um concurso púbico para a apresentação de projectos de animação da Baixa Lisboeta durante o mês de Agosto com o objectivo de atrair turistas para aquela zona da cidade e simultâneamente promover a ocupação dos jovens no período de férias. No terçregulamento do concurso exigia-se a idade miníma de 18 anos dos candidatos e atribuía-se preferência a estudantes das áreas de teatro, musica ou belas artes. Um grupo de estudantes de Direito resolveu apresentar uma proposta a tal concurso tendo sido excluído por director do departamento de animação de rua do ipj por “não respeitar o requisito obrigatório do concurso já que os seus preponentes não estavam em nenhuma das áreas exigidas pelo programa”. Mais deliberou escolher a proposta de um grupo de estudantes de artes do 12º ano da escola António Aroio. O grupo de estudantes de Direito recorreu para o primeiro ministro pedindo a revogação do acto de exclusão considerando que este devia tomar uma posição uma vez que era o último responsável pelo concurso (o superior hierárquico dos superiores hierárquicos) e alegando que os efeitos da decisão ficariam suspensos enquanto o primeiro ministro não se pronunciasse. Ao tomar conhecimento da situação o presidente do Conselho Directivo chamou ao seu gabinete alguns dos membros do Conselho directivo e imediatamente deliberaram:

1. Revogar a atribuição do concurso ao estudantes da escola António Aroio por ser mais conveniente atribuir a proposta ao grupo de estudantes de direito já que o rigor próprio de futuros juristas traria mais garantias de bom uso dos dinheiros públicos envolvidos no projecto em questão.

2. Abrir um processo disciplinar ao director do ipj por ter tomado decisões num projecto de concurso em que estava impedido uma vez que era casado com a Presidente do Conselho directivo das escola de António Aroio


Caso Prático:(por resolver)

António é produtor de teatro e proprietário de uma sala de espectáculos em Lisboa. Critico do ministro da cultura tem manifestado a sua discordancia relativamente à política cultural do governo. Dias após a publicação de um artigo seu, num jornal de grande expansão, viu revogada a decisão de concessão de um subsidio à produção de uma peça que iria levar a cena em breve e que lhe fora atribuído, de acordo com a lei com base na elevada qualidade do argumento, atestada pela deliberação de um júri de personalidades ligadas ao teatro. Decisão esta que de resto, veio a ser homologada pelo secretário de Estado. Na referida decisão, é invocada a escassez de meios ao dispor da secretaria de Estado não se devendo por isso, atribuir verbas se não para apoio das peças que à partida garantissem sucesso de bilheteiras. Nesse mesmo dia, António recebe ainda uma notificação do director geral de espectáculo que lhe comunica que no prazo de 30 dias teria de encerrar as portas da sala de espectáculos que tinha em Lisboa. Inconformado, apela ao secretário de Estado da Cultura e ao primeiro ministro, tendo o primeiro proferido o seguinte despacho: “ Veio indeferido” e o segundo, sendo evidente as intenções do secretário de Estado da Cultura, disse: “Revogava o acto”.
Quid Iuris?

Bom Trabalho! Margarida Quintino

Vícios do Acto Administrativo

Historicamente falando, os vícios do acto surgiram no Direito Francês e foram recebidos na nossa Lei das Autarquia Locais de 76 (que já não está em vigor). A teoria dos vícios pretendia alargar a possibilidade de impugnação dos actos administrativos, isto porque tal só era permitido quando se verificasse excesso de poder. Hoje a lei já não lhes faz referência, o que significa que aquele que impugna judicialmente um acto administrativo não tem a obrigação de reconduzir as invalidades de que ele sofre às modalidades típicas da ilegalidade. Existe, portanto, actualmente, uma querela doutrinária sobre a subsistência desta doutrina. Mas antes de conhecermos os argumentos apresentados pelos principais autores que trataram deste assunto, vejamos quais as modalidades típicas que a ilegalidade pode revestir.

Dentro dos vícios orgânicos encontramos a usurpação de poder (verifica-se quando um órgão da Administração Pública pratica um acto que se inclui nas atribuições do poder judicial ou do poder legislativo, não respeitando o princípio da separação de poderes) e incompetência (verifica-se quando uma órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que se inclui na competência de um outro órgão da mesma pessoa colectiva – incompetência relativa – ou nas atribuições de outra pessoa colectiva pública). Há que referir, que quanto a esta última modalidade, os Professores Marcelo Caetano e Freitas do Amaral ligavam as atribuições às pessoas colectivas e as competências aos órgãos. No entanto, o Professor Vasco Pereira da Silva entende que isto não é muito coerente.

Já em relação aos vícios formais encontramos apenas uma categoria muito abrangente: o vício de forma. Este era utilizado para designar tanto ilegalidades formais, como procedimentais. Mas sendo estas coisas distintas, não faz muito sentido agrupá-las no mesmo vício…

Finalmente em relação aos vícios materiais, devemos observar o desvio de poder (é típico do poder discricionário, ocorrendo sempre que o motivo principalmente determinante para o acto seja desconforme com a finalidade que a lei lhe atribuiu. Esse motivo pode ainda ser de interesse público ou de interesse privado, sendo este mais grave. O Professor Freitas do Amaral chama-lhe corrupção! Esta diferenciação é importantíssima! Mas como se descobre qual é o motivo essencialmente determinante? Através da fundamentação!) e a violação da lei (consiste na discrepância entre o objecto ou o conteúdo do acto e os aspectos vinculados que este deveria observar, como por exemplo a falta de base legal do acto administrativo ou a ilegalidade dos elementos acessórios deste. É, portanto, extremamente alargado. O Professor Freitas do Amaral chama-lhe o «vicio caixote do lixo».).

Hoje, em regra, e com excepção da usurpação de poder, todos os vícios permitem todas as sanções. Nos casos em que se verifica uma maior gravidade ou de usurpação de poder a regra é a nulidade.
Voltando agora às posições doutrinárias sobre o assunto. O Professor André Gonçalves Pereira, contra a posição apresentada pelo Professor Marcelo Caetano, defendia que os requisitos da legalidade são lógicos, mas que a enumeração dos vícios é ilógica (não nasceu de acordo com os aspectos legais do acto administrativo) e insuficiente (propunha a introdução do vício da falta de causa). A respeito desta posição, o Professor Vasco Pereira da Silva, apesar de concordar com os pressupostos, considera que não há necessidade de criar um vício de procedimento, distinguindo-o do de forma. Hoje, o legislador apenas de preocupa com a usurpação de poder – art. 133º CPA.

Não podemos confundir, com estes vícios, os da vontade: erro, dolo, coacção e incapacidade acidental. Estes não são uma ilegalidade, porém, constituem uma causa de invalidade do acto.

Validade e Eficácia do Acto Administrativo

Eficácia difere e não pressupõe validade. Segundo o Professor João Caupers, enquanto a eficácia do acto administrativo é a efectiva produção de efeitos jurídicos, a sua validade é a sua aptidão intrínseca para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica.

Se por um lado há autores (nomeadamente o Professor Freitas do Amaral e o Professor Marcelo Rebelo de Sousa) que defendem a necessidade de o acto administrativo possuir dois requisitos: elementos essenciais e requisitos de validade; por outro, o Professor Vasco Pereira da Silva contraria essa posição ao afirmar que não faz sentido tentar determinar condições de existência do acto, quando se entende que este é um conceito amplo e neutro. A primeira posição, demonstrando o segundo requisito ligações ao Direito Civil, será justificada pela não superação dos traumas do passado, de que o Direito Administrativo ainda sofre».

No número 1 do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo, o legislador adopta uma definição ampla de acto nulo. Isto leva ao afastamento da teoria da inexistência, pois os actos inexistentes são agora nulos (é possível distinguir «elementos essenciais de não essenciais»). Já no seu número 2 encontramos uma enumeração exemplificativa de actos nulos, contendo requisitos tanto de validade como de eficácia. Quanto aos requisitos de validade, eles podem ser qualificados quanto aos sujeitos (competência do autor do acto – alínea a) do nº1 do art.123º; identificação do destinatário do acto – alínea b) do mesmo art.), quanto à forma (observância da forma legal – art. 122º CPA; cumprimento das formalidades essenciais), quanto ao procedimento (foram seguidas todas as etapas previstas? - há autores que englobam este requisito no da forma) e quanto ao fim (se no exercício dos poderes discricionários há concordância entre fim legal e fim protegido). Quanto aos requisitos de eficácia, há a considerar a publicidade do acto (arts. 130º e 131º CPA) ou a sua notificação aos interessados (art. 132º e 66º a 70º do CPA ) e a eventual necessidade de aprovação do acto e, nalguns casos, o controlo preventivo do Tribunal de Contas. Verifica-se, aqui, uma lógica de ampliação do universo das nulidades (que ainda não foi totalmente compreendida pelo Direito Constitucional).

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, bastaria que o acto administrativo cumprisse estes requisitos para que fosse válido e eficaz.

A ilegalidade deve ser entendida em sentido amplo, implicando, também, a correcta formação da vontade da Administração. Se a formação da sua vontade acontecer de forma involuntária, então, é ilegal.

O Professor Freitas do Amaral considera que o conceito amplo de legalidade abrange a ilegalidade em sentido restrito e outras fontes: ilicitude e vícios da vontade. Contudo, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que a distinção de ilicitude, proveniente do Direito Italiano, não faz sentido no Direito Português; assim como os vícios da vontade, sendo regras de natureza procedimental que geram invalidade, não justificam uma distinção.

O legislador regulou o desvalor jurídico para actos administrativos nos art. 133º (nulidade) e art. 135º e ss. (anulabilidade) do CPA.
De acordo com a visão clássica, no Direito Administrativo a sanção regra é mais leve (anulabilidade) do que a seguida pelo Direito Civil (nulidade). Mas porquê? Porque a eficácia é distinta da invalidade. Havia um prazo para anular um acto administrativo: 1 ano. Se este não fosse respeitado, o acto continuaria a produzir efeitos, apesar de ser inválido. O acto não podia, mais, ser julgado pelo tribunal. Isto, hoje, já não faz sentido! Apesar do art. 28º não permitir o afastamento da ordem jurídica do acto através de sentença de anulação, o CPA permite que o tribunal conheça o acto administrativo.

O Professor Vasco Pereira da Silva questiona se ainda devemos considerar que a regra no Direito Administrativo é a anulabilidade. O art. 133º do CPA, que é extremamente relevante, não estabeleceu a lógica da taxação, afastando-se dos pressupostos positivos da Código de Napoleão. O que ganha, aqui, importância é a essencialidade do requisito violado: se for essencial aplica-se o regime da nulidade, já se não for essencial aplica-se o regime da anulabilidade. Ou seja, o regime é definido de acordo com o caso concreto, não fazendo sentido continuar a afirmar a lógica da regra da anulabilidade! O Professor João Caupers defende que se um acto for considerado simultaneamente anulável e nulo, prevalecerá o regime da nulidade (apesar do Professor defender que o regime regra é o da anulabilidade)
Olhando mais uma vez para a distinção entre validade e eficácia, há que observar alguns mitos. Tomemos como exemplo a ideia da convalidação: o acto anulável, pelo simples decorrer do tempo, convalida-se; o acto nulo não. O art. 38º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos declara que a nulidade pode ser conhecida a todo o tempo. A doutrina clássica defendia que, pelo simples decorrer do tempo, o acto inválido não podia ser conhecido. O Professor Marcelo Caetano elaborava uma equiparação entre Administração e Justiça, ao equiparar o caso julgado ao caso decidido dos actos administrativos. Mas isto não faz muito sentido, uma vez que a Constituição da República Portuguesa prevê que resultam de funções distintas. O Professor argumentava que o efeito seria similar, sendo contudo, menos intenso no segundo caso. Concluindo-se, daqui, que ao fim de um ano os actos se convalidam, se tornam válidos. Mas este é um efeito mais intenso do que aquele que sofre o caso julgado! E é por isso que o Professor Vasco Pereira da Silva apelida esta teoria de «batota intelectual». O Professor considera que se se verificasse a aplicação desta teoria, o acto nunca mais poderia ser conhecido ou revogado pela Administração. O Professor Freitas do Amaral defende a autonomização de: legalidade, vícios do acto e licitude, como fontes de invalidade, numa tentativa de justificação teórica para que um acto impugnável (mas eficaz) pudesse gerar responsabilidade civil. O Professor Vasco Pereira da Silva considera esta tentativa de justificação teórica «fraquinha». A reforma do processo que se levou a cabo tentou solucionar esta questão.

Efeito de estabilidade dos actos administrativos: Um acto ilegal pode ser eficaz se não for afastado da ordem jurídica. Convalida-se com o passar do prazo de impugnação (1 ano). Hoje, passado um ano, o particular não pode impugnar o acto administrativo, contudo, este não se convalida. A diferença encontra-se no meio processual: acção administrativa comum ou acção administrativa especial. Enquanto na primeira o particular apresenta, no prazo de um ano, o pedido e afasta efeitos actuais e passados; na segunda, tendo passado um ano, só se podem afastar os efeitos a partir desse momento. Neste último caso, o acto era inválido e continua a ser!


Maria Carolina B. Cariano - 140109002

O CONCEITO DE ACTO ADMINISTRATIVO

A concepção tradicional de acto administrativo tem origem em França, no período liberal. Esta foi construída para efeitos contenciosos, de forma a proteger as autoridades públicas das intromissões do tribunal. No direito alemão, OTTO MAYER, comparava o acto administrativo a sentenças que definiam autoritariamente o direito dos súbditos. Este conceito também nos aparece em MAURICE HAURIOU. Fazia avultar as diferenças entre o acto administrativo e as decisões executórias, constituindo estas últimas os actos recorríveis ou em sentido restrito, enquanto manifestação por excelência do poder administrativo. Fala em privilégios exorbitantes da administração de definição do direito – o privilégio da execução prévia.
Estes conceitos eram marcados pela lógica liberal. Vão ser postos em causa com a evolução do Estado social e depois com a passagem para o Estado pós-social influenciando a doutrina dos diferentes países de forma mais ou menos profunda e vão aparecer ainda que sob forma reconstruída em algumas das concepções doutrinárias.
No direito português, a noção do acto administrativo foi-nos dada por MARCELO CAETANO que como em OTTO MAYER e MAURICE HAURIOU considerava que o acto administrativo tinha duas vertentes. Desta forma, o acto administrativo era definitivo e executório.
Segundo MARCELO CAETANO, o acto definitivo que é a “resolução final que define a situação jurídica da pessoa cujo órgão se pronunciou ou de outra que com ela está ou pretende estar em relação administrativa” desdobra-se em material (o acto, enquanto acto jurídico, decidia a posição do particular; era um acto de definição do direito, de natureza reguladora), horizontal (aquilo que relevava era a última vontade da administração e portanto não estava em questão o procedimento mas sim a decisão que punha termo ao procedimento – só esta correspondia a acto definitivo) e vertical (para considerar que acto tinha de ser praticado pelo órgão do topo e não por qualquer subalterno).
O acto era executório porque produzia efeitos e por ser susceptível de coacção contra a vontade dos particulares.
Em Coimbra, QUEIRÓ (que se aproximava mais próximo de Otto) considerava que só os actos definitivos executórios eram actos administrativos. A grande diferença é que MARCELO CAETANO adopta um conceito amplo de acto administrativo. No entanto, na prática não existe diferença entre estas duas posições visto que MARCELO CAETANO, apesar de dar um conceito amplo de acto administrativo, via o acto administrativo apenas como acto definitivo e executório.
Estas construções eram substantivas mas tinham consequências: só os actos que gozassem destas duas qualidades podiam ser impugnados pelos particulares. Vão marcar o Estado português mesmo quando ele passou a ser um Estado social. Esta exigência da definitividade e executoriedade foi afastada com a reforma de 2002/2004.
Por outro lado, estes conceitos, em virtude das alterações sofridas já eram, antes destas revisões, inadequados para explicar a realidade existente. Com o Estado social veio o modelo da Administração Prestadora trazendo consigo um modelo novo de acto administrativo – acto administrativo favorável, praticado em vários momentos do procedimento. Este acto não gozava dos conceitos tradicionais da definitividade e da superioridade pois era favorável ao particular. Com a transição para o Estado Pós-Social a administração adquire uma dimensão infra-estrutural actuando nestes domínios como entidade que regula, estabelece regras, sanciona o cumprimento dessas regras mas não tem de produzir os actos administrativos – tem uma função reguladora e fiscalizadora.
A partir dos anos 60 fala-se do acto administrativo de duplo efeito: efeito desfavorável e favorável - acto que produz efeitos para além dos seus imediatos destinatários.
Aquelas duas noções de definitividade e executoriedade não se adequavam às realidades de hoje. Mas os traumas demoram a ser superados. Desta forma o legislador tentou adoptar noções amplas de acto administrativo que afastassem esses aspectos autoritários e há várias formas através das quais os diferentes retornos realizassem. Assim, o Código do Procedimento Administrativo define, nos termos do artigo 120º, os actos administrativos como as “decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo das normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”
O legislador não utiliza a ideia de executoriedade nem definitividade. Não restringe. Refere que tem de ser decisão do órgão, voluntária, aplicando normas e princípios de efeito público e visa produzir numa situação individual e concreta. Assim o acto produz directamente efeito jurídico (acto administrativo). Se assim não for é considerado uma operação administrativa informal.
Para VASCO PEREIRA DA SILVA estamos perante uma noção ampla e adequada porque abrange quer actos da administração polícia como os da administração prestadora, infra-estrutural…
No entanto, há quem defenda uma noção mais restrita do acto administrativo como é o caso de DIOGO FREITAS DO AMARAL que argumenta que sendo uma decisão do órgão da administração, o efeito jurídico tem de ser novo. VASCO PEREIRA DA SILVA contra-argumenta referindo que a decisão implica a ideia apenas de voluntariedade. Não há argumento que aponte no sentido desse carácter restritivo.
Este alargamento que a reforma de 2004 introduziu corresponde à evolução do direito europeu. Por outro lado o órgão da administração pública, a que se refere o artigo 120º do CPA, é algo que não existe em muitos países da União Europeia (principalmente países de influência saxónica). A União Europeia dispensou este elemento orgânico. Assim o conceito de órgão ainda constitui uma barreira no direito administrativo português.

A participação dos particulares no procedimento administrativo e o direito de audiência

A participação dos cidadãos no procedimento decisório da Administração adquire, na actualidade, uma importância considerável. Não só significa que a Administração deixa de ser observada como autoritária e auto-suficiente (contribuindo para a sua democratização ou, nas palavras de Sepe, uma Administração de serviço), mas permitindo também que a participação de particulares seja uma forma de controlo da acção administrativa, face à sua complexidade e crescimento. Trata-se, no fundo, de refutar a ideia de uma Administração Orwelliana (na medida em que controla e decide pelos administrados), reconhecendo-se que esta participação permita que se tomem medidas baseadas numa correcta ponderação de interesses (públicos e privados), bem como a facilidade de aceitação pelos destinatários. Há, portanto, um duplo sentido de participação de particulares no procedimento Administrativo: a própria participação no processo de formulação de decisões e a necessidade da Administração de criar órgãos representativos de diferentes interesses ou sectores de actividade.

O sentido da participação de particulares no procedimento Administrativo não é consensual: uns entendem que esta participação tem como fim a melhoria e a facilitação da tomada de decisões (tese objectivista), enquanto outros qualificam aquela participação como meio de defesa das posições dos particulares em face da Administração (tese subjectivista).

No que concerne à primeira, trabalhada fundamentalmente na doutrina italiana, acrescenta aos direitos subjectivos dos particulares a ideia de recurso a interesses difusos, colectivos. Sendo este um termo de difícil caracterização, certo sector da doutrina propõe o entendimento do conceito de interesse difuso como um “tertium genus”, situando-se entre as noções de direito subjectivo e interesse legítimo. É, no entendimento de Gabrielli, uma posição indiferenciada [conferida] a qualquer sujeito, que não resulta, em concreto, titular relativamente ao conjunto de sujeitos envolvidos na fruição de um mesmo bem comum. Não se trata, portanto, de uma relação directa entre o titular de um direito e a Administração, mas sobretudo do empenho desta e do particular na busca por uma decisão administrativa que satisfaça o interesse público, sem colidir com o direito dos indivíduos. Esta ideia verifica-se de forma clara nos processos de massa (típicos de uma Administração Infra-estrutural), no qual participam os que são susceptíveis de poder sofrer um prejuízo fruto de uma determinada vontade administrativa. Existem ainda outras correntes que evidenciam a importância de atender ao Princípio da Imparcialidade, como forma de garantir que a completude do procedimento administrativo só se verificará se forem atendidos os interesses dos particulares. Aliás, Vasco Pereira da Silva sublinha a importância do dever de ponderação como dever da Administração de considerar todos os interesses relevantes no procedimento, considerando que a preterição desta regra acarreta, não um problema de índole formal (como defendem alguns), mas um vício material, já que não houve uma ponderação razoável dos interesses em questão. De resto, esta ideia de inspiração subjectivista pode conduzir ao pedido de invalidade material da decisão tomada.

No que tange à teoria subjectivista, considera-se que, na possibilidade de as medidas da Administração afectarem determinados interesses particulares, existe um direito fundamental destes à audição no procedimento. É, de facto, uma garantia de protecção das posições jurídicas dos cidadãos, complementado com direitos e deveres de natureza procedimental. Uma característica fundamental desta linha subjectivista é o reconhecimento do direito de audiência, através do qual aqueles que mantêm uma relação directa com a Administração vêem os seus interesses ouvidos. No entanto, e este é um traço objectivista dentro da teoria subjectivista, deve ser alargado este direito a ser ouvido a potenciais afectados pela actuação administrativa. É neste ponto que se deve esclarecer a existência de diferentes graus no que interessa à participação de particulares no procedimento, à luz deste entendimento de protecção dos direitos fundamentais contra a actuação da Administração. São eles divididos entre as partes necessárias (autor da iniciativa, autoridade decisora, destinatários do acto) e partes interessadas possíveis ou eventuais (aqueles cujos interesses podem vir a ser afectados pela actuação administrativa, no domínio de uma relação jurídica multilateral, como se caracterizou num outro texto no blog acerca do Estado Pós-Social).

Finalmente, a última questão a que nos propomos referir prende-se com o caso português. É, no entendimento de Vasco Pereira da Silva, um regime que consagra a ideia subjectivista, com traços de cariz objectivista. É garantida a participação dos particulares no procedimento, garantindo-se assim nos arts. 267,nº5 e 17º CRP e arts. 7º e 8ºCPA aquele direito fundamental, bem como é considerado sob o ponto de vista da Administração a intervenção dos privados (art. 7º CPA). No entanto, sublinhe-se mais uma vez, a orientação do nosso ordenamento jurídico é subjectivista, pelo que o particular colabora com a Administração, mas não se confunde com ela; ele é um sujeito activo, titular de interesses próprios, e dos correspondentes direitos subjectivos, que faz valer através da sua intervenção no procedimento. E a relevância objectiva não é tanto a da defesa de um interesse colectivo, mas sim o da defesa de interesses dos particulares no procedimento.

É neste âmbito que se situa um importante meio de satisfação dos direitos dos particulares face à Administração – o direito de audiência que, no caso português, vem previsto no art. 267,nº5 CRP e 100º e ss. CPA. Seguindo a estrutura referida por Freitas do Amaral, dir-se-ia que se passou do Estado Orwelliano, no qual a Administração conhece, por si só, os interesses dos particulares e os resolve através de um procedimento que carece de participação suficiente por parte dos interessados, para uma Administração à qual se exige que tome uma decisão tendo por base a apreciação dos indivíduos envolvidos. Todavia, a Administração age segundo regras contidas nos artigos do CPA referidos, nomeadamente no que respeita ao fornecimento de todas as informações sobre as razões do provável sentido da decisão, no dever de respeitar o prazo legal, na possibilidade de optar entre audiência escrita e oral (é uma decisão discricionária (art.100º CPA) e à ideia de contraditório e contra-argumentação como forma de resposta do particular à provável vontade administrativa. Freitas do Amaral recorre ao seguinte esquema faseado: primeiro, a Administração deve fundamental o seu projecto de decisão; apresentar os motivos pelos quais recusou a audiência do interessado (art. 103º CPA), se assim o fez; por último, explicar por que razões não atende à reclamação do particular. A preterição de algum dos requisitos enunciados conduzirá à anulabilidade ou à nulidade (que nos parece mais defensável, tendo em conta que qualquer fase do procedimento violada incorrerá simultaneamente na violação de uma disposição fundamental – 267,nº5 CRP).

Aproveito para desejar umas óptimas e merecidas férias a todos!