domingo, 22 de maio de 2011

Direito Administrativo Europeu e Transparente

Das previsões constantes do Memorando de Entendimento acordado entre o Estado Português e a Troika, relativo às condições de fornecimento de assistência financeira a Portugal, encontram-se diversas disposições quanto ao domínio da contratação pública. Na sua maioria, prevêem um relevante impacto no Código dos Contratos Públicos (CCP - adotado pelo Decreto-Lei n.º 17/2008, de 29 de janeiro) em vigor desde 29 de julho de 2008. As medidas que o Estado português se obrigou a tomar visam, mais concretamente, a concretizar a consonância do enquadramento legal em matéria de contratação pública com o previsto pelas novas fontes europeias de contencioso administrativo, que serão, neste caso, as Diretivas comunitárias relativas a essa matéria (2004/17/CE e 2004/18/CE).

As alterações previstas ao CCP referem-se ao seu âmbito de aplicação subjetivo (art. 2º - entidades adjudicantes), ao regime de tramitação procedimental do ajuste direto, ao regime consagrado quanto a erros e omissões e trabalhos a mais, à relação entre a adjudicação e o procedimento pré-contratual referido supra, à questão da responsabilização financeira dos administradores das entidades adjudicantes, ao combate de práticas adjudicatórias ilícitas através de uma fiscalização prévia dos contratos públicos, à modernização do Portal dos Contratos Públicos e, por fim, à modificação de uma das peças dos procedimentos, os cadernos de encargos (cujo regime vem regulado no art. 42º). Cada uma destas medidas visa, em última análise, o aumento da transparência da contratação pública (prevista no n.º 4 do art. 1º do CCP) e, principalmente, assegurar a conformidade com o disposto nas Diretivas da União Europeia. Antes de procedermos a uma análise mais completa do que cada uma das propostas incorpora, há que consolidar a legitimidade e necessidade da harmonização do Direito Administrativo português com o Direito da União Europeia.

Adotando a ideia defendida por CASSESE, com a criação de um “novo” processo administrativo europeu, a interpenetração da administração europeia com as administrações nacionais dá origem a uma “integração normativa e, sucessivamente, integração administrativa do ordenamento nacional no europeu”. A União Europeia de hoje, na sua qualidade de ordem jurídica autónoma, impõe, portanto, a conjugação das suas normas com as fontes nacionais, de forma a efetivar a prossecução de políticas públicas somente através das administrações dos Estados-membros, que “assim são ‘transformadas’ em administrações europeias”. (1)

Hoje, são muitas as fontes de Direito Administrativo Europeu, mas privilegia-se a forma de Diretivas que tem a seu cargo estabelecer um regime comum de contratação pública, tanto a nível substantivo, como de procedimento e de processo. As Diretivas mais relevantes (já referidas no primeiro parágrafo deste texto) foram transpostas para a ordem interna através do Código dos Contratos Públicos e é à análise de certas questões no seu âmbito que vamos agora proceder.

O art. 2º do CCP constitui a previsão normativa do elenco das entidades adjudicantes, ou seja, que podem celebrar contratos públicos [“contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objetivo a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na acepção da presente directiva” - art. 1º, n.º 2, al. a) da Diretiva 2004/18].  Na al. e) do n.º 1 do art. 2º do CCP, excetuam-se as fundações públicas previstas na Lei n.º 62/2007, de 10 de setembro, que correspondem às instituições de ensino superior que revestem essa natureza. Esta alteração do CCP foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro e dispõe, claramente, que os estabelecimentos de ensino superior que revistam a forma e a natureza de fundações públicas não são entidades adjudicantes, mesmo que se verifiquem os dois requisitos cumulativos enunciados na al. a) do n.º 2 do art. 2º do CCP, dos quais depende a designação de certa pessoa como tal: ter sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial e manter um vínculo de subordinação ao setor público administrativo (através do financiamento maioritário, do controlo de gestão ou do poder de designação da maioria dos titulares dos seus órgãos sociais). 

No entanto, decorre da Lei n.º 62/2007 (art. 129º, n.os 1 a 4) que uma das condições para a concessão da natureza fundacional pública às instituições de ensino superior é, precisamente, aquela que permite afastar a qualificação da instituição em causa como entidade adjudicante: o preenchimento do critério dos 50%. Isto é, para que a uma instituição do ensino superior seja atribuída a natureza de fundação pública, esta tem que provar a capacidade de assegurar um montante de receitas próprias superior a 50% do total das suas despesas, o que invalida o critério imposto pela Diretiva relativo ao financiamento maioritário por parte de um ente do setor público administrativo. 

Ora, esse regime tem que ser eliminado porque está em total contradição com a norma europeia e, por força do princípio do primado do Direito da União, em caso de conflito entre uma norma da União Europeia e uma norma nacional de Direito ordinário, o Tribunal de Justiça, na sua visão “monista e incondicional” deste, defende que prevalece a primeira. O primado sobre o Direito ordinário interno é uma construção do Tribunal e o princípio foi referido, pela primeira vez, no acórdão Costa/E.N.E.L. (Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de julho de 1964 - Processo 6/64 Costa contra E.N.E.L.); foi geralmente acolhido, pela doutrina e pelos tribunais dos Estados-membros, como um imperativo imprescindível. Na questão exposta, há um agravamento porque a Diretiva foi, efetivamente, transposta o que, na sequência do n.º 4 do art. 8º da CRP, permite aceitar a premissa do Tribunal de Justiça de que “as normas comunitárias tornam inaplicáveis de pleno direito as normas contrárias decretadas pelos Estados-membros, sejam previgentes ou subsequentes à sua formação”. (2)

Importa ainda referir que do princípio da cooperação leal no quadro das relações entre a União Europeia e os Estados-membros (que se encontra implicitamente afirmado no art. 4º do Tratado da União Europeia) decorre que estes últimos devem fazer o necessário para executarem as obrigações para eles decorrentes dos Tratados e que em nada devem contribuir para o prejuízo da União. Destes argumentos nasceu o princípio da interpretação conforme, afirmado primeiramente no acórdão Von Colson (Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de abril de 1984 - Processo 14/83 Von Colson e Kamann contra Land Nordrhein-Westfalen). A consagração deste princípio implica que a lei que transpõe uma diretiva deve ser interpretada à luz e conforme o texto e finalidade da mesma, como meio de efetivação do respeito do Estado-membro pelo Direito da União Europeia.

Assim, as instituições de ensino superior que tenham a natureza de fundação pública e que preencham os requisitos da al. a) do n.º 2 do art. 2º do CCP, a qual corresponde ao n.º 9 do art. 1º da Diretiva 2004/18 são obrigadas a adotar as regras de contratação pública sempre que celebrem os contratos enunciados no art. 6º do CCP.

Quanto ao ajuste direto, este corporiza um dos procedimentos suscetíveis de adoção pelas entidades adjudicantes para a formação de contratos [al. a), n.º 1 do art. 16º do CCP] e traduz-se num “procedimento em que a entidade adjudicante convida directamente uma ou várias entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspectos da execução do contrato a celebrar” (art. 112º, CCP) . Está consagrado na al. a) do art. 20º do CCP que, quando a entidade adjudicante seja o Banco de Portugal ou uma das referidas no n.º 2 do art. 2º do mesmo diploma legal, a escolha o ajuste direto só permite a celebração de contratos de valor inferior ao referido na al. b), n.º 7 da Diretiva 18/2004. No entanto, a 1 de janeiro de 2010, entrou em vigor o Regulamento n.º 1177/2009 da Comissão Europeia, de 30 de novembro que fixou novos limiares (mais baixos) de contratação e, portanto, o limiar é, atualmente, de 193 000 €.

Decorre da característica de aplicabilidade direta atribuída aos regulamentos da União Europeia que estes não carecem de uma norma de transposição para o direito interno, dado que são automaticamente incorporados no ordenamento jurídico dos Estados-membros e, portanto, não necessitam de receção por um ato nacional (como sustenta o art. 288º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia: “O regulamento (...) É obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-Membros.”

Apesar disso, o Decreto-Lei n.º 34/2009, de 6 de fevereiro, que veio a suspender, em razão da “crise económica e financeira que se instalou nos últimos meses” algumas das regras disciplinadoras introduzidas pelo CCP continua em vigor.

Este diploma estabelece (n.º 1, art. 1º) “medidas excepcionais de contratação pública aplicáveis aos procedimentos de concurso limitado por prévia qualificação e de ajuste directo destinados à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, necessários para a concretização de medidas” nos “eixos prioritários” de “modernização do parque escolar”, “energias renováveis, eficiência energética e transporte de energia”, “modernização da infra-estrutura tecnológica (...)” “reabilitação urbana”. As referidas medidas traduzem-se na redução de certos prazos. No que diz respeito aos procedimentos de concurso limitado por prévia qualificação (art. 3º), o prazo de apresentação de candidaturas de quinze dias foi reduzido para dez, aplicando-se o mesmo regime ao procedimento de decisão (art. 4º); o prazo da audição prévia dos candidatos e concorrentes é, nos termos dos art. 185º e 147º do CCP (respetivamente), não inferior a cinco dias, mas foi reduzido para três (art. 7º do Dec.-Lei). Uma várias alterações mais críticas introduzidas pelo Decreto-Lei prende-se com o aumento exponencial dos valores máximos dos contratos que permitem a escolha do procedimento de ajuste direto independentemente dos critérios materiais (art. 5º) para 2 000 000 €, enquanto que, de acordo com o art. 19º do CCP, o valor dos contratos pode ser inferior a 150 000 € ou, no máximo, a 1 000 000 €, quando se trate das entidades referidas no n.º 2 do art. 2º ou do Banco de Portugal. 

Assim, vemos que o ajuste direto, apesar das limitações impostas pelas Diretivas, pelo Regulamento e pelo próprio CCP, pode ser adotado sob se o tipo de contrato o exigir ou autorizar. Desta forma, para garantir a concordância do Direito português com os diplomas comunitários, a contratação por ajuste direto será limitada à forma e aos limiares previstos nas diretivas comunitárias e serão, portanto, eliminadas todas as exceções criadas nos últimos anos para a permissão da mesma fora do âmbito previsto pela União.

Estão também previstas outras alterações ao CCP relacionadas com o ajuste direto, mas no campo das omissões (art. 376º) e trabalhos a mais (art. 370º). Estando em questão conceitos e procedimentos técnicos dos contratos de empreitada, ficar-nos-emos pela anotação de que as modificações a realizar são imperativas pela razão enunciada supra: a desconformidade com as normas da União na matéria em causa.

Foi também imposto pela Troika que os órgãos nacionais competentes tinham que garantir a fiscalização prévia dos contratos públicos, precisamente para evitar práticas adjudicatóricas ilícitas, nomeadamente em matéria de trabalhos a mais. O órgão para tal competente é o Tribunal de Contas,  que, nas palavras do seu atual Presidente, o Juiz-Conselheiro Guilherme d’Oliveira Martins, “é garante do rigor e da disciplina financeira e orçamental, sentinela activa do bom uso dos recursos públicos e dos dinheiros dos contribuintes, agente de uma pedagogia persistente para que o aperfeiçoamento das práticas se torne realidade e guarda avançada da responsabilização dos agentes do Estado”

Este divide-se em cinco câmaras; duas secções regionais (uma na Região Autónoma dos Açores e outra na Região Autónoma da Madeira) e três nacionais. A primeira das câmaras nacionais destina-se, precisamente, à fiscalização prévia e a concessão de “vistos”. Como forma de evitar a fuga ao controlo prévio deste Tribunal, o legislador, ao introduzir na Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (Lei n.º 98/97) as alterações da Lei n.º 48/2006, de 29 de agosto, criou situações de obrigatoriedade de fiscalização prévia, cujo objetivo principal é, portanto, prevenir os atos e contratos ilegais.

Quanto à necessidade de responsabilização financeira dos administradores das entidades adjudicatórias por incumprimento dos contratos públicos, quando esteja em causa, nos termos do art. 59º da LOPTC, “desvio de dinheiros ou outros valores e ainda de pagamentos indevidos, pode o Tribunal de Contas condenar o responsável a repor as importâncias abrangidas pela infracção, sem prejuízo de qualquer outro tipo de responsabilidade em que o mesmo possa incorrer”. A  responsabilização é pessoal, ou seja, recai sobre a pessoa a quem o facto ilícito é imputável e, subsidiariamente, sobre os membros dos órgãos de gestão administrativa e financeira ou equiparados (nos termos do art. 62º).

Por fim, outras alterações a efetuar no âmbito da contratação pública (como a modernização do Portal dos Contratos Públicos e a modificação do art. 42º do CCP, relativo ao caderno de encargos na tramitação de contratos de valor igual ou superior a 25 ooo ooo €) visam o aumento da transparência em todos os procedimentos públicos. Todas as medidas analisadas convergem, assim, para um objetivo comum: a aproximação das formas contratuais no exercício da função administrativo e a sua consequente unidade de tratamento, reconhece-se, deste modo, a necessidade de estabelecimento de regras jurídicas comuns aplicáveis a todos os países europeus. 

Com a prossecução do objetivo de implementação de um mercado comum e, subsequentemente, de uma união económica, monetária e, em última análise, política, tornou-se cada vez mais nítida a necessidade da consagração de regras comuns de contratação administrativa. Isto porque uma contratação pública unificada, precisamente pelo grande importância que ainda detém no setor económico da União, é capaz de efetivar com sucesso o princípio da concorrência leal, ou seja, evitar que nos Estados-membros sejam mantidas ou fomentadas práticas restritivas ou prejudiciais para o alcance do objetivo da união económica e monetária.

Aquando do desenvolvimento protagonizado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Int. Handelsgeselshaft (Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1970 - Processo 11/70 Internationale Handelsgeselschaft mbH contra Einfuhr-und Vorratsstelle für Getreide und Futtermitte), o alcance do princípio do primado abrange todo o Direito nacional, incluindo o Direito constitucional e, portanto, também o administrativo; complementa-se, assim a sustentabilidade da ideia de já não ser possível “que os administradores continuem a ignorar os fenómenos europeus, como se eles lhes fossem ‘exteriores’”. (3)

 Apesar de tudo, existem ainda questões por resolver no âmbito do CCP, especialmente no que se refere, no n.º 1 do art. 1º, à distinção entre contratos administrativos e outros contratos da administração. Concordamos, neste ponto e dados os argumentos apresentados de inevitável convergência da regulação da contratação pública para um núcleo europeu, com a doutrina que defende o fim da manutenção dessa “dualidade esquizofrénica originária” (nas palavras do Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva). Hoje, já se perdeu o significado histórico da distinção, uma vez que, nos ensinamentos do Senhor Professor, foi estabelecido “um regime (substantivo e procedimental) comum a todos os contratos celebrados pela administração ou correspondentes ao exercício da função administrativa, da mesma forma como tinha já antes procedido à eliminação de tal dualidade do contencioso administrativo, com a reforma de 2002/2004.”

É certo que, em última análise, tudo dependerá da concretização que for efetivamente dada aos compromissos assumidos pelo governo português, mas, prima facie, as alterações do CCP aqui analisadas mostram-se capazes de materializar o princípio da transparência expressamente consagrado no n.º 4 do art. 1º do CCP, decorrente do dever de uma boa administração.


(1) SILVA, Vasco Pereira da - O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as acções no Novo Processo Administrativo. Ed. 2ª. Coimbra: Almedina, 2009. p. 108
(2) MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I. 2ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 169
(3) Vasco Pereira da Silva (2009).  p. 112

Responsabilidade da Administração Pública

A definição jurídica de responsabilidade, traduz exactamente a ideia de sujeição às consequências de um comportamento. Sendo o direito uma forma de regulamentar as relações entre pessoas, o comportamento terá de ter afectado alguém que não o seu próprio autor. Deste modo, tendo em conta os valores lesados pelo respectivo comportamento, podem existir vários tipos de responsabilidade, a saber: a responsabilidade civil (decorrente de um prejuízo causado); a responsabilidade criminal ou penal (consequência da prática de um crime) e por fim, a responsabilidade disciplinar (resultante de um ilícito desta natureza).
A responsabilidade que aqui importa destacar, é a responsabilidade civil por actos de gestão pública, ou seja, caso em que a obrigação recai sobre uma pessoa colectiva que, actuando sob a protecção de regras de direito público, provocou prejuízos aos particulares.
A ideia de responsabilizar o Estado pelos seus actos apenas se tornou conhecida no início do séc.XIX, vigorando até então a ideia de que a vontade do soberano não podia gerar qualquer obrigação de indemnizar. Deste modo, surgiram três factores absolutamente determinantes para a evolução no sentido da responsabilização do Estado. O primeiro, centrou-se no desenvolvimento e aprofundamento do princípio da legalidade (em que os órgãos da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos). De seguida, os reflexos das concepções organicistas no enquadramento jurídico da ligação entre o Estado e o funcionário (a imputabilidade aos entes públicos dos danos emergentes dos actos ilegais materialmente praticados pelos seus funcionários seria a solução mais conveniente à necessidade de garantir o exercício do poder público). Por último, o alargamento da intervenção económica, social e cultural do Estado.
De todos os Acórdãos relacionados com a matéria em causa, importa destacar o Acórdão Blanco, decretado em 8 de Fevereiro de 1873 pelo Tribunal de Conflitos Francês. Graças a este, deu-se a primeira tentativa de estabelecer a obrigação de indemnizar prejuízos causados a particulares, por parte do Estado em princípios autónomos, não reconduzíveis ao direito civil. O Acórdão Blanco determinou ainda a competência dos tribunais administrativos em matéria de responsabilidade do Estado, tendo sido um enorme passo para o Direito Administrativo.
Sendo assim, qual o objectivo de responsabilizar o Estado e outras entidades envolvidas no exercício de actividades administrativas públicas? Trata-se principalmente da transferência do dano sofrido pelo cidadão para o seu causador, através do pagamento de uma quantia em dinheiro- a indemnização.~

Joana Vistas- 140110501

terça-feira, 17 de maio de 2011

O impacto das medidas da Troika no âmbito dos contratos públicos.

O nosso objectivo é responder ao desafio feito pelo Prof. Vasco Pereira da Silva na passada aula de terça-feira, com a ressalva, no entanto, de o nosso conhecimento na matéria da contratação pública ser limitado.

I- As Medidas da Troika:

(Recursos: http://www.plmj.com/xms/files/newsletters/2011/Maio/A_Troika_e_o_Codigo_dos_Contratos_Publicos.pdf)

São as seguintes as medidas previstas no Memorando da Troika de 3 de Maio, no que respeita à contratação pública:

1) Eliminar, no que diz respeito às fundações públicas, previstas na Lei n. º 62/2007, todas as isenções que permitem a adjudicação directa de contratos públicos acima dos limites impostos nas directivas relativas aos contratos públicos e garantir a plena conformidade com estas;

2) Eliminar todas as isenções especiais, permanentes ou temporárias, que permitem a adjudicação directa de contratos públicos abaixo dos limites das directivas relativas aos contratos públicos para garantir a plena conformidade com os princípios do TFUE;

3) Alterar o Código Português relativo aos contratos públicos, para que erros e omissões nos contratos e os trabalhos suplementares sejam tratados de acordo com as directivas para o processo de compra público;

4) Implementar as medidas adequadas para resolver os problemas actualmente existentes em matéria de adjudicação por ajuste directo e de obras/serviços adicionais e para garantir que tais adjudicações ocorrem exclusivamente sob as condições estritas previstas pelas directivas;

5) Tomar as medidas necessárias para tornar os administradores das autoridades contratantes financeiramente responsáveis pela falta de cumprimento das regras de contratação pública, tal como recomendado pelo Tribunal de Contas Português;

6) Assegurar auditorias e verificações, ex-ante, no processo de contratação público pelas autoridades nacionais apropriadas (com destaque para o Tribunal de Contas) como ferramenta para contrariar a prática de adjudicações ilegais de trabalhos/serviços a mais e aumentar a transparência;

7) Actualização do portal de contratos públicos (BASE), baseados na Resolução 17/2010 do Parlamento, a fim de aumentar a transparência nos procedimentos de adjudicação;

8) Modificar o artigo 42, alíneas 7, 8 e 9 do Código dos Contratos Públicos, que estabelece um requisito para o investimento em projectos de Investigação e Desenvolvimento (I&D) em todos os contratos públicos de valor superior a 25 milhões de euros, para garantir a plena conformidade com as directivas relativas aos contratos públicos, nomeadamente através da : i) eliminação da condição para o projecto de I&D a ser realizado em território nacional; ii) exigir que os investimentos de I&D tenham de ser directamente relevantes para a execução do contrato, e iii) garantir que todos os valores a serem gastos em projectos de I&D estão ligadas e justificados pelo objecto do contrato.

II - O Código dos Contratos Públicos (CCP):

(Recursos: http://www.base.gov.pt – BASE: Portal dos Contratos Públicos)

O CCP foi aprovado pelo D-L n.º 18/2008, de 29 de Janeiro e estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo. É resultado da transposição das directivas comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Num quadro de consolidação e continuidade das soluções do CPA, são vários os objectivos fundamentais do legislador, a saber: a simplificação procedimental (nomeadamente através da redução do número de procedimentos), a transparência e eficiência da contratação, a responsabilização das entidades adjudicantes e o favorecimento da concorrência.

O CCP pretendeu trazer algumas novidades ao regime da contratação pública. Elas versam sobre vários domínios, nomeadamente no que à disciplina específica do contrato administrativo diz respeito, assim como no âmbito da concessão de obras públicas e de serviços públicos.

III – O Impacto das Medidas da Troika no CCP:

Um dos aspectos que o memorando faz trespassar à primeira vista é a necessidade urgente de adaptar o CCG à legislação da união europeia. Sabemos já, porque acima o referimos, que o mote para a elaboração do código foi a transposição das directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE. Ora, se por um lado as medidas da Troika evidenciam uma adaptação pouco correcta àquela legislação, a verdade é que ela foi alterada, em data posterior à publicação do código, pelo regulamento 1177/2009 da Comissão Europeia.

É justamente essa necessidade de garantir a plena conformidade com os princípios do TFUE que vai trazer algumas alterações a preceitos concretos do código, nomeadamente aos art. 2º/2 e 42º/7/8/9, assim como aos que respeitam aos erros e omissões nos contratos.

Outra grande preocupação que transparece é a de garantir uma maior eficiência e transparência dos procedimentos de adjudicação, que vai passar, aliás pela actualização do BASE – o portal dos contratos públicos, que consultámos, já o dissemos, na tentativa de compreender melhor os objectivos do CCP.

Finalmente, salientamos que algumas destas medidas (sobretudo a quinta medida, que visa responsabilizar as entidades contraentes financeiramente responsáveis pelo incumprimento das regras de contratação pública) vão ao encontro das recomendações que há muito o Tribunal de Contas vem fazendo.

As medidas apontam, pois no caminho de evolução positiva do regime da contratação pública. É, portanto, urgente pô-las em prática.


Inês Magalhães Correia | 140109003

segunda-feira, 16 de maio de 2011

O Triunvirato e a contratação pública

Citando Paulo Portas aquando do seu debate com o então Primeiro-ministro José Sócrates, este faz uma chamada de atenção para ao facto de ser incorrecto utilizarmos a nomenclatura de Troika para designar a ajuda externa. Como tal, considera que a expressão apropriada será a de triunvirato que é uma associação política entre três homens em pé de igualdade. Esta palavra, triunvirato, teve a sua origem a partir de dois radicais do latim: trium- (três) e vir (homem). Justifica este facto, dizendo, que os portugueses deveriam utilizar a expressão em português.
A título de curiosidade, verificamos que ao longo da história ocorreram vários triunviratos, todos eles de pouca duração nomeadamente em Roma entre 59 a.C. – 53 a.C. com Júlio César, Pompeu, o Grande e Marco Licínio Crasso e um posterior segundo triunvirato entre 43 a.C. – 33 a.C.), Octávio, Marco Antônio e Lépido.
Feita a seguinte ressalva, relembro o desafio que o Professor Vasco Pereira da Silva na passada terça-feira nos propôs, ou seja, analizarmos as medidas impostas pela Troika nomeadamente a imposição da existência da obrigatoriedade da regra do concurso público, visto que até aos dias de hoje o seu uso não era obrigatório.

O jornal i num artigo de 16 de Maio refere:

“A troika também vai impor regras restritivas na contratação pública. A principal preocupação é limitar os ajustes directos às situações e limites previstos nas directivas comunitárias. Vão ser eliminadas todas as excepções e isenções especiais, permanentes e temporárias, criadas nos últimos anos para permitir a contratação por ajuste directo. Vão ainda cair as excepções atribuídas às fundações públicas e será alterado o capítulo do código da contratação pública que permite excepções para contratos de investigação e desenvolvimento. A criação de novas entidades públicas e semipúblicas (empresas, fundações, associações) será "estritamente controlada" e fica suspensa. Em Dezembro, uma lista de todas as entidades permitirá decidir as que fecham e as que se mantêm. “

Desta forma, vejamos agora as medidas que constam no memorando:

De entre as várias medidas previstas no Memorando, contam-se diversos compromissos em matéria de contratação pública, com relevante impacto sobre o Código dos Contratos Públicos (CCP) actualmente em vigor.
Em termos globais, comprometeu-se o Estado Português a envidar todos os esforços no sentido de modificar e aperfeiçoar o enquadramento legal vigente em matéria de contratação pública, com vista a melhorar os
procedimentos adjudicatórios, assegurar um quadro mais transparente e competitivo nas compras públicas e aumentar a eficiência da despesa
pública. A par deste compromisso genérico,assumiu especificadamente o Estado Português a obrigação de adoptar uma série de medidas precisas, em consonância com o disposto nas directivas comunitárias em matéria de contratação pública (2004/17/CE e 2004/18/CE), a saber:

1. Alteração da previsão legal do artigo 2.º, n.º 2 do CCP, que excepciona da classificação como entidades
adjudicantes, e subsequentemente da sujeição aos procedimentos públicos pré-contratuais regulados no CCP, as instituições de ensino superior com natureza de fundação pública (previstas e reguladas pela Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro), independentemente de as mesmas reunirem, ou não, os requisitos de que depende a sua
qualificação como “organismos de direito público”. O Governo português está agora adstrito a eliminar este
regime de excepção, desconforme ao direito comunitário.

2. Eliminação de todos os regimes especiais (permanentes ou temporários) que permitam o ajuste directo de contratos públicos abaixo dos limiares comunitários, assegurando a plena concordância entre o regime português com o disposto no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

3. Revisão do regime actualmente consagrado no CCP, em matéria de erros e omissões e trabalhos a mais,em conformidade com as Directivas comunitárias.

4. Implementação das medidas adequadas para resolver os problemas actualmente existentes quanto à adjudicação por ajuste directo de trabalhos a mais e para assegurar que os mesmos têm lugar no estrito
respeito pelo previsto nas Directivas comunitárias.

5. Adopção de medidas no sentido de responsabilizar financeiramente os administradores das entidades
adjudicantes em caso de incumprimento das regras da contratação pública, tal como recomendado pelo Tribunal de Contas.

6. Garantia de fiscalização prévia dos contratos públicos, por parte dos órgãos nacionais competentes para o efeito, como forma de prevenir e combater as práticas adjudicatórias ilícitas em matéria de trabalhos a mais
e de aumentar a transparência na contratação pública. Talvez a medida de mais complexa implementação
pela morosidade que tal poderá vir a implicar na execução de uma empreitada.

7. Modernização do Portal dos Contratos Públicos (BASE), de acordo com as recomendações previstas na Resolução da Assembleia da República n.º 17/2010, com vista a aumentar a transparência nos procedimentos
públicos pré-contratuais.

8. Modificação do artigo 42.º do CCP, que prevê que os cadernos de encargos de formação de contratos de valor igual ou superior a € 25.000.000 devem fixar a obrigação de o adjudicatário elaborar um ou vários projectos de investigação e desenvolvimento (I&D) directamente relacionados com as prestações que constituem o objecto desse contrato, a concretizar em território nacional, no sentido de assegurar a sua plena
conformidade com o disposto nas Directivas comunitárias.

Naturalmente que tudo dependerá da concretização específica destes compromissos, mas deve reconhecerse,
prima facie, que as alterações previstas ao CCP apontam no bom caminho.

Em suma, tal como o Professor Vasco Pereira da Silva salientou as medidas propostas pela Troika são as mesmas que o Tribunal de Contas há muito tem andado a chamar a atenção... É de se lamentar que outrora não se tenha dado ouvidos ao Tribunal assim como aos Juizes que alertavam constantemente para estas realidades.

As medidas da troika destinadas à função publica

O resgate a Portugal vai implicar várias mudanças, e o principal alvo será sem dúvida a Administração Pública, passo a citar algumas das medidas que constam do memorando elaborado pela Troika e pelo Governo:

1- Redução de trabalhadores da Administração Central, Local e Regional
Está prevista a redução anual de 1% dos trabalhadores da Administração Central e de 2% da Administração Local e Regional. O que na prática irá significar que cerca de 8.000 funcionários terão que sair da Administração Publica por ano! Prevê-se também a redução de 15% dos cargos de Chefia na Administração Local e Regional.


2- Diminuição dos organismos públicos
Até ao final deste ano será implementada uma nova fase do PRACE (Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado) que irá impôr a redução de, pelo menos, 15% dos organismos públicos.

3- Extinção de vários serviços desconcentrados que vão passar a integrar a Loja do Cidadão
Como é do conhecimento geral existem vários serviços desconcentrados, pertencentes aos vários ministérios como por exemplo a Repartição das Finanças ou a Segurança Social. Espera-se que estes serviços sejam reduzidos ou então incorporados na Loja do Cidadão.


4- Avaliação do custo/beneficio de algumas entidades públicas ou parcialmente públicas
As Associações e Fundações serão alvo de um estudo do Governo até ao final do ano. Neste estudo o Governo terá que avaliar o seu custo/beneficio e consequentemente decidir se a entidade em causa deve ser mantida ou não.


5- Reorganização da Administração Local
Será elaborado um plano de Reorganização da Administraçõ Local cujo principal objectivo será diminuir o número de camâras municipais e juntas de freguesia.








Carolina Barrueca
140109101

sexta-feira, 13 de maio de 2011

Troika e Contratação Pública

No memorando de entendimento entre a troika e o Estado português, o Governo obrigou-se a adoptar as seguintes medidas, no âmbito da contratação pública:

1. Alteração da previsão legal do artigo 2.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos (CCP), que excepciona da classificação como entidades adjudicantes, e subsequentemente da sujeição aos procedimentos públicos pré-contratuais regulados no CCP, as instituições de ensino superior com natureza de fundação pública (previstas e reguladas pela Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro), independentemente destas mesmas reunirem, ou não os requisitos de que depende a sua qualificação como “organismos de direito público”.

2. Eliminação de todos os regimes especiais (permanentes ou temporários) que permitam o ajuste directo de contratos públicos abaixo dos limiares comunitários, assegurando a plena concordância entre o regime português com o disposto no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

3. Revisão do regime actualmente consagrado no CCP, em matéria de erros e omissões e trabalhos a mais, em conformidade com as Directivas comunitárias.

4. Implementação de medidas adequadas para resolver os problemas actualmente existentes quanto à adjudicação por ajuste directo de trabalhos a mais, assegurando que os mesmos tenham lugar no estrito respeito pelo previsto nas Directivas comunitárias.

5. Adopção de medidas no sentido de responsabilizar financeiramente os administradores das entidades adjudicantes em caso de incumprimento das regras da contratação pública.

6. Garantia de fiscalização prévia dos contratos públicos, por parte dos órgãos nacionais competentes para o efeito, como forma de prevenir e combater as práticas adjudicatórias ilícitas em matéria de trabalhos a mais e de aumentar a transparência na contratação pública. Talvez a medida de mais complexa implementação pela morosidade que tal poderá vir a implicar na execução de uma empreitada.

7. Modernização do Portal dos Contratos Públicos (BASE), de acordo com as recomendações previstas na Resolução da Assembleia da República n.º 17/2010, com vista a aumentar a transparência nos procedimentos públicos pré-contratuais.

8. Modificação do artigo 42.º do CCP, que prevê que os cadernos de encargos de formação de contratos de valor igual ou superior a € 25.000.000 devem fixar a obrigação de o adjudicatário elaborar um ou vários projectos de investigação e desenvolvimento (I&D) directamente relacionados com as prestações que constituem o objecto desse contrato, a concretizar em território nacional, no sentido de assegurar a sua plena conformidade com o disposto nas Directivas comunitárias.

As novas exigências do dever de boa administração







quinta-feira, 12 de maio de 2011

SIMULAÇÃO DE UM PROCEDIMENTO ADMNISTRATIVO - LICENÇA DE CONSTRUÇÃO





Procedimento administrativo – Sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.


O António, que pretende construir uma vivenda, num terreno que comprou, dirigiu-se, à secção de Edificação e Urbanismo da Câmara de Arruda dos Vinhos.
Trata-se, portanto, de um procedimento:
- de iniciativa particular (dependentes de requerimento do particular, como ocorre com a emissão de qualquer licença);
- decisório (visa a tomada de uma decisão administrativa);
- de 1º grau (incide pela primeira vez numa situação da vida);
- especial (regulado por leis especiais) ou comum (é regulado pelo CPA)


António fez um requerimento escrito, nos termos do artigo 74º do CPA (que pode ser entregue pessoalmente ou por envio postal com aviso de recepção - art. 79º do CPA). Como estava de férias no Algarve, enviou por correio.
O requerimento foi recebido na secção de Edificação e Urbanismo da Câmara Municipal. No entanto, os serviços administrativos indeferiram o pedido por violação da alínea c), nº 1 do artigo 74º, pois António não indicou de forma completa o local onde o prédio urbano seria construído. Existe, possivelmente, violação do Princípio da Colaboração dos Interessados (com este princípio pretende-se garantir que estes facilitem a actividade da Administração Pública, auxiliando-a, com boa fé e seriedade, na preparação das decisões administrativas a tomar – art. 60º CPA). A Câmara Municipal, por despacho inicial, enviou um aviso (isto, porque as deficiências não puderam ser supridas oficiosamente) para que António alterasse as partes incorrectas do requerimento (aperfeiçoamento*), nos termos do artigo 76º/1 e 2 CPA. Esta fase do procedimento encerrou-se com o saneamento do mesmo (art. 83 do CPA – consiste na verificação de que não existem problemas que obstem ao andamento do procedimento ou à tomada da decisão final). Se houvesse algum problema ou se verificasse o que consta nos
nº 2 do artigo 9º, o requerimento seria arquivado, terminando o procedimento.
(*Se o requerimento fosse anónimo ou ininteligível – art. 76º/3 CPA – indeferimento liminar)
António tem de entregar os elementos constantes na portaria nº 232/2008 e no regulamento municipal de edificação e urbanização do Conselho de Arruda dos Vinhos. É necessária, por exemplo, a apresentação do projecto de arquitectura e dos de especialidade. (A Câmara Municipal delibera sobre o projecto de arquitectura no prazo de 30 dias contados a partir: da data de recepção do pedido ou dos elementos entregues em fase de saneamento; do termo do prazo da recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações sempre que alguma entidade externa não se pronuncie até essa data; da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidas por entidades externas. Se não entregar os projectos de especialidade no prazo fixado, o procedimento é suspenso e posteriormente é declarada a caducidade do pedido após audiência prévia do interessado.
De seguida, os serviços técnicos da Câmara procedem à recolha e tratamento dos dados indispensáveis à decisão. A direcção desta fase do procedimento coube ao órgão competente para a tomada de decisão (no entanto, o órgão competente podia ter optado por delegar essa competência num seu subordinado ou encarregar um subordinado da realização de diligências instrutórias avulsas, nos termos do artigo 86º). Nesta fase da instrução assumem particular relevo, o princípio da legalidade (art. 3º do CPA), o princípio do inquisitório (art. 56º do CPA) e o princípio da liberdade de recolha e apreciação dos meios probatórios (art. 87/1 e 91/2 do CPA).
[Importa ainda ter em consideração as três regras em matéria de prova: dever geral de averiguação (art. 87/1 do CPA), desnecessidade de prova dos factos notórios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87/2 do CPA) e a regra de que o ónus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88º do CPA).]
Bento e Carlos, peritos da Câmara, no âmbito do artigo 96º do CPA dirigem-se ao local da futura construção para fazer uma vistoria. Neste caso não era necessário, por lei, a formulação de parecer (construção relativamente simples, embora a lei exigisse conformidade com os planos municipais de ordenamento do território, como o PDM e o PP. A Câmara também deveria verificar a existência de servidões administrativas, restrições de utilidade pública e outras especialidade indicadas por lei ou regulamento). Depois, Diogo, funcionário da Câmara, recolhe e aprecia os documentos necessários para o caso. Não foi preciso a audição de pessoas.
A mais importante modificação do CPA é audiência dos interessados. A participação dos interessados pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59º do CPA). Contudo, é obrigatória antes da tomada de decisão final, pois somente assim estará assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestação de vontade dos interessados (art. 100º do CPA). O regime encontra-se estabelecido nos artigos 100º a 104º.
Nos termos do artigo 103º do CPA, existem dois tipos de situações em que a audiência dos interessados não se realiza ou não se pode realizar:
- a própria lei entende ser desnecessária a audiência: quando a decisão seja urgente; quando a realização da audiência possa prejudicar a execução ou a utilidade da decisão a tomar e quando o número de interessados seja tão elevado que torne tão impraticável a audiência;
- a lei autoriza o instrutor a dispensar a audiência: porque os interessados já se pronunciaram sobre as questões relevantes para a decisão e sobre a prova produzida ou porque se perspectiva uma decisão favorável. Todavia o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razões que levam à não realização da audiência dos interessados senão a decisão será invalidada.
Se fosse obrigatório ouvir o António e a Câmara Municipal não o tivesse feito, este incumprimento geraria a invalidade da decisão final, sendo para alguns autores essa decisão nula e por outros anuláveis. Quanto à modalidade desta invalidade: SÉRVULO CORREIA e VASCO PEREIRA DA SILVA consideram que a decisão será nula uma vez que, considerado o direito subjectivo público de participação procedimental que a realização da audiência dos interessados concretiza um direito fundamental atípico de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, então a sua violação preenchia a previsão da alínea d do nº 2 do artigo 133º do CPA. Para FREITAS DO AMARAL e PEDRO MANCHETE aplicar-se-ia a regra geral da anulabilidade porque não qualificam da mesma forma o direito subjectivo público de participação procedimental.
Se tivesse ocorrido audição prévia passaríamos para a fase da decisão.
A fase da decisão inicia-se, normalmente, com o relatório do instrutor (neste dá-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e propõe-se uma decisão). Porém, se a instrução tiver sido dirigida pelo próprio órgão competente para a decisão, este não existirá (art. 105º CPA).

Como se pode extinguir o procedimento (para além da decisão expressa: Se o requerimento do António fosse deferido, terminava aí o procedimento administrativo.)?
1. A desistência do pedido e a renúncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110º CPA);
2. A deserção dos interessados, expressão da falta de interesse destes pelo andamento do procedimento (art. 111º CPA);
3. A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade física ou jurídica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112º CPA)
4. A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extinção do procedimento nos casos previstos no nº 1 do art. 11º CPA;
5. Omissão juridicamente relevante (consiste num comportamento omissivo gerador de efeitos jurídicos).

A Câmara Municipal delibera sobre o pedido de licenciamento no prazo de trinta dias. Podemos, aqui, referir o Direito de Boa Administração previsto no art. 41º da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais – Direito a uma decisão rápida. A este, juntam-se os art. 57 e 58º, que consagram o Princípio da Celeridade. A deliberação final de deferimento do pedido de licenciamento consubstancia a licença para a realização da obra solicitada.
Após aprovação do licenciamento, o munícipe possui um ano para requerer a emissão do alvará de licença de construção, findo o qual o processo caduca e passa a arquivo. Este prazo pode ser prorrogado a requerimento fundamentado do interessado.
As obras só podem iniciar-se após emissão do alvará de construção e devem ser concluídas no prazo de validade do mesmo. Este prazo pode ser prorrogado por duas vezes, a pedido do interessado, podendo ainda haver uma terceira em caso de haver alterações.
O titular da licença de construção fica obrigado a afixar numa placa em material resistente, no exterior da edificação, a identificação do director da obra.

Fases do Procedimento Administrativo
1º Fase: O arranque do procedimento
2º Fase: A instrução
₪ Diligências instrutórias constantes desta fase:
§ Exames, vistorias, avaliações, inspecções, peritagens
§ Pedidos de parecer
§ Recolha e apreciação de documentos
§ Audição de pessoas
3º Fase: A audiência dos interessados
4º Fase: A decisão

























Trabalho realizado por:

- Carolina Bonina Cariano - Nº 140109002

- Morgana Santos - Nº 140109019

- José Pedro Soares - Nº 140109025

- Júlio Vong - Nº 140109109

- Lok Ka Chon - Nº 140109116

quarta-feira, 11 de maio de 2011

Casos Práticos

Caros Colegas:

A pedido do Professor apresento não só o enunciado dos casos práticos resolvidos na passada aula de terça-feira como também os que iremos resolver na aula do dia 17 de Maio dado que quinta-feira não haverá aula.

Caso Prático:(já resolvido)

O Conselho directivo do Instituto português da juventude abriu um concurso púbico para a apresentação de projectos de animação da Baixa Lisboeta durante o mês de Agosto com o objectivo de atrair turistas para aquela zona da cidade e simultâneamente promover a ocupação dos jovens no período de férias. No terçregulamento do concurso exigia-se a idade miníma de 18 anos dos candidatos e atribuía-se preferência a estudantes das áreas de teatro, musica ou belas artes. Um grupo de estudantes de Direito resolveu apresentar uma proposta a tal concurso tendo sido excluído por director do departamento de animação de rua do ipj por “não respeitar o requisito obrigatório do concurso já que os seus preponentes não estavam em nenhuma das áreas exigidas pelo programa”. Mais deliberou escolher a proposta de um grupo de estudantes de artes do 12º ano da escola António Aroio. O grupo de estudantes de Direito recorreu para o primeiro ministro pedindo a revogação do acto de exclusão considerando que este devia tomar uma posição uma vez que era o último responsável pelo concurso (o superior hierárquico dos superiores hierárquicos) e alegando que os efeitos da decisão ficariam suspensos enquanto o primeiro ministro não se pronunciasse. Ao tomar conhecimento da situação o presidente do Conselho Directivo chamou ao seu gabinete alguns dos membros do Conselho directivo e imediatamente deliberaram:

1. Revogar a atribuição do concurso ao estudantes da escola António Aroio por ser mais conveniente atribuir a proposta ao grupo de estudantes de direito já que o rigor próprio de futuros juristas traria mais garantias de bom uso dos dinheiros públicos envolvidos no projecto em questão.

2. Abrir um processo disciplinar ao director do ipj por ter tomado decisões num projecto de concurso em que estava impedido uma vez que era casado com a Presidente do Conselho directivo das escola de António Aroio


Caso Prático:(por resolver)

António é produtor de teatro e proprietário de uma sala de espectáculos em Lisboa. Critico do ministro da cultura tem manifestado a sua discordancia relativamente à política cultural do governo. Dias após a publicação de um artigo seu, num jornal de grande expansão, viu revogada a decisão de concessão de um subsidio à produção de uma peça que iria levar a cena em breve e que lhe fora atribuído, de acordo com a lei com base na elevada qualidade do argumento, atestada pela deliberação de um júri de personalidades ligadas ao teatro. Decisão esta que de resto, veio a ser homologada pelo secretário de Estado. Na referida decisão, é invocada a escassez de meios ao dispor da secretaria de Estado não se devendo por isso, atribuir verbas se não para apoio das peças que à partida garantissem sucesso de bilheteiras. Nesse mesmo dia, António recebe ainda uma notificação do director geral de espectáculo que lhe comunica que no prazo de 30 dias teria de encerrar as portas da sala de espectáculos que tinha em Lisboa. Inconformado, apela ao secretário de Estado da Cultura e ao primeiro ministro, tendo o primeiro proferido o seguinte despacho: “ Veio indeferido” e o segundo, sendo evidente as intenções do secretário de Estado da Cultura, disse: “Revogava o acto”.
Quid Iuris?

Bom Trabalho! Margarida Quintino

segunda-feira, 9 de maio de 2011

Vícios do Acto Administrativo

Historicamente falando, os vícios do acto surgiram no Direito Francês e foram recebidos na nossa Lei das Autarquia Locais de 76 (que já não está em vigor). A teoria dos vícios pretendia alargar a possibilidade de impugnação dos actos administrativos, isto porque tal só era permitido quando se verificasse excesso de poder. Hoje a lei já não lhes faz referência, o que significa que aquele que impugna judicialmente um acto administrativo não tem a obrigação de reconduzir as invalidades de que ele sofre às modalidades típicas da ilegalidade. Existe, portanto, actualmente, uma querela doutrinária sobre a subsistência desta doutrina. Mas antes de conhecermos os argumentos apresentados pelos principais autores que trataram deste assunto, vejamos quais as modalidades típicas que a ilegalidade pode revestir.

Dentro dos vícios orgânicos encontramos a usurpação de poder (verifica-se quando um órgão da Administração Pública pratica um acto que se inclui nas atribuições do poder judicial ou do poder legislativo, não respeitando o princípio da separação de poderes) e incompetência (verifica-se quando uma órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que se inclui na competência de um outro órgão da mesma pessoa colectiva – incompetência relativa – ou nas atribuições de outra pessoa colectiva pública). Há que referir, que quanto a esta última modalidade, os Professores Marcelo Caetano e Freitas do Amaral ligavam as atribuições às pessoas colectivas e as competências aos órgãos. No entanto, o Professor Vasco Pereira da Silva entende que isto não é muito coerente.

Já em relação aos vícios formais encontramos apenas uma categoria muito abrangente: o vício de forma. Este era utilizado para designar tanto ilegalidades formais, como procedimentais. Mas sendo estas coisas distintas, não faz muito sentido agrupá-las no mesmo vício…

Finalmente em relação aos vícios materiais, devemos observar o desvio de poder (é típico do poder discricionário, ocorrendo sempre que o motivo principalmente determinante para o acto seja desconforme com a finalidade que a lei lhe atribuiu. Esse motivo pode ainda ser de interesse público ou de interesse privado, sendo este mais grave. O Professor Freitas do Amaral chama-lhe corrupção! Esta diferenciação é importantíssima! Mas como se descobre qual é o motivo essencialmente determinante? Através da fundamentação!) e a violação da lei (consiste na discrepância entre o objecto ou o conteúdo do acto e os aspectos vinculados que este deveria observar, como por exemplo a falta de base legal do acto administrativo ou a ilegalidade dos elementos acessórios deste. É, portanto, extremamente alargado. O Professor Freitas do Amaral chama-lhe o «vicio caixote do lixo».).

Hoje, em regra, e com excepção da usurpação de poder, todos os vícios permitem todas as sanções. Nos casos em que se verifica uma maior gravidade ou de usurpação de poder a regra é a nulidade.
Voltando agora às posições doutrinárias sobre o assunto. O Professor André Gonçalves Pereira, contra a posição apresentada pelo Professor Marcelo Caetano, defendia que os requisitos da legalidade são lógicos, mas que a enumeração dos vícios é ilógica (não nasceu de acordo com os aspectos legais do acto administrativo) e insuficiente (propunha a introdução do vício da falta de causa). A respeito desta posição, o Professor Vasco Pereira da Silva, apesar de concordar com os pressupostos, considera que não há necessidade de criar um vício de procedimento, distinguindo-o do de forma. Hoje, o legislador apenas de preocupa com a usurpação de poder – art. 133º CPA.

Não podemos confundir, com estes vícios, os da vontade: erro, dolo, coacção e incapacidade acidental. Estes não são uma ilegalidade, porém, constituem uma causa de invalidade do acto.

Validade e Eficácia do Acto Administrativo

Eficácia difere e não pressupõe validade. Segundo o Professor João Caupers, enquanto a eficácia do acto administrativo é a efectiva produção de efeitos jurídicos, a sua validade é a sua aptidão intrínseca para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica.

Se por um lado há autores (nomeadamente o Professor Freitas do Amaral e o Professor Marcelo Rebelo de Sousa) que defendem a necessidade de o acto administrativo possuir dois requisitos: elementos essenciais e requisitos de validade; por outro, o Professor Vasco Pereira da Silva contraria essa posição ao afirmar que não faz sentido tentar determinar condições de existência do acto, quando se entende que este é um conceito amplo e neutro. A primeira posição, demonstrando o segundo requisito ligações ao Direito Civil, será justificada pela não superação dos traumas do passado, de que o Direito Administrativo ainda sofre».

No número 1 do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo, o legislador adopta uma definição ampla de acto nulo. Isto leva ao afastamento da teoria da inexistência, pois os actos inexistentes são agora nulos (é possível distinguir «elementos essenciais de não essenciais»). Já no seu número 2 encontramos uma enumeração exemplificativa de actos nulos, contendo requisitos tanto de validade como de eficácia. Quanto aos requisitos de validade, eles podem ser qualificados quanto aos sujeitos (competência do autor do acto – alínea a) do nº1 do art.123º; identificação do destinatário do acto – alínea b) do mesmo art.), quanto à forma (observância da forma legal – art. 122º CPA; cumprimento das formalidades essenciais), quanto ao procedimento (foram seguidas todas as etapas previstas? - há autores que englobam este requisito no da forma) e quanto ao fim (se no exercício dos poderes discricionários há concordância entre fim legal e fim protegido). Quanto aos requisitos de eficácia, há a considerar a publicidade do acto (arts. 130º e 131º CPA) ou a sua notificação aos interessados (art. 132º e 66º a 70º do CPA ) e a eventual necessidade de aprovação do acto e, nalguns casos, o controlo preventivo do Tribunal de Contas. Verifica-se, aqui, uma lógica de ampliação do universo das nulidades (que ainda não foi totalmente compreendida pelo Direito Constitucional).

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, bastaria que o acto administrativo cumprisse estes requisitos para que fosse válido e eficaz.

A ilegalidade deve ser entendida em sentido amplo, implicando, também, a correcta formação da vontade da Administração. Se a formação da sua vontade acontecer de forma involuntária, então, é ilegal.

O Professor Freitas do Amaral considera que o conceito amplo de legalidade abrange a ilegalidade em sentido restrito e outras fontes: ilicitude e vícios da vontade. Contudo, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que a distinção de ilicitude, proveniente do Direito Italiano, não faz sentido no Direito Português; assim como os vícios da vontade, sendo regras de natureza procedimental que geram invalidade, não justificam uma distinção.

O legislador regulou o desvalor jurídico para actos administrativos nos art. 133º (nulidade) e art. 135º e ss. (anulabilidade) do CPA.
De acordo com a visão clássica, no Direito Administrativo a sanção regra é mais leve (anulabilidade) do que a seguida pelo Direito Civil (nulidade). Mas porquê? Porque a eficácia é distinta da invalidade. Havia um prazo para anular um acto administrativo: 1 ano. Se este não fosse respeitado, o acto continuaria a produzir efeitos, apesar de ser inválido. O acto não podia, mais, ser julgado pelo tribunal. Isto, hoje, já não faz sentido! Apesar do art. 28º não permitir o afastamento da ordem jurídica do acto através de sentença de anulação, o CPA permite que o tribunal conheça o acto administrativo.

O Professor Vasco Pereira da Silva questiona se ainda devemos considerar que a regra no Direito Administrativo é a anulabilidade. O art. 133º do CPA, que é extremamente relevante, não estabeleceu a lógica da taxação, afastando-se dos pressupostos positivos da Código de Napoleão. O que ganha, aqui, importância é a essencialidade do requisito violado: se for essencial aplica-se o regime da nulidade, já se não for essencial aplica-se o regime da anulabilidade. Ou seja, o regime é definido de acordo com o caso concreto, não fazendo sentido continuar a afirmar a lógica da regra da anulabilidade! O Professor João Caupers defende que se um acto for considerado simultaneamente anulável e nulo, prevalecerá o regime da nulidade (apesar do Professor defender que o regime regra é o da anulabilidade)
Olhando mais uma vez para a distinção entre validade e eficácia, há que observar alguns mitos. Tomemos como exemplo a ideia da convalidação: o acto anulável, pelo simples decorrer do tempo, convalida-se; o acto nulo não. O art. 38º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos declara que a nulidade pode ser conhecida a todo o tempo. A doutrina clássica defendia que, pelo simples decorrer do tempo, o acto inválido não podia ser conhecido. O Professor Marcelo Caetano elaborava uma equiparação entre Administração e Justiça, ao equiparar o caso julgado ao caso decidido dos actos administrativos. Mas isto não faz muito sentido, uma vez que a Constituição da República Portuguesa prevê que resultam de funções distintas. O Professor argumentava que o efeito seria similar, sendo contudo, menos intenso no segundo caso. Concluindo-se, daqui, que ao fim de um ano os actos se convalidam, se tornam válidos. Mas este é um efeito mais intenso do que aquele que sofre o caso julgado! E é por isso que o Professor Vasco Pereira da Silva apelida esta teoria de «batota intelectual». O Professor considera que se se verificasse a aplicação desta teoria, o acto nunca mais poderia ser conhecido ou revogado pela Administração. O Professor Freitas do Amaral defende a autonomização de: legalidade, vícios do acto e licitude, como fontes de invalidade, numa tentativa de justificação teórica para que um acto impugnável (mas eficaz) pudesse gerar responsabilidade civil. O Professor Vasco Pereira da Silva considera esta tentativa de justificação teórica «fraquinha». A reforma do processo que se levou a cabo tentou solucionar esta questão.

Efeito de estabilidade dos actos administrativos: Um acto ilegal pode ser eficaz se não for afastado da ordem jurídica. Convalida-se com o passar do prazo de impugnação (1 ano). Hoje, passado um ano, o particular não pode impugnar o acto administrativo, contudo, este não se convalida. A diferença encontra-se no meio processual: acção administrativa comum ou acção administrativa especial. Enquanto na primeira o particular apresenta, no prazo de um ano, o pedido e afasta efeitos actuais e passados; na segunda, tendo passado um ano, só se podem afastar os efeitos a partir desse momento. Neste último caso, o acto era inválido e continua a ser!


Maria Carolina B. Cariano - 140109002